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Entscheid Verwaltungsrekurskommission, 26.05.2011

Art. 29 Abs. 2 BV (SR 101), Art. 16d Abs. 1 lit. b, Art. 17 Abs. 5 SVG (SR 741.01). Verletzungen des rechtlichen Gehörs (Akteneinsicht und Begründungspflicht), welche im Rekursverfahren geheilt wurden. Verstoss gegen die Alkoholabstinenzauflage. Würdigung verschiedener Ergebnisse der Haaranalyse auf Ethylglucuronid und Bestätigung des Führerausweisentzugs auf unbestimmte Zeit (Verwaltungsrekurskommission, Abteilung IV, 26. Mai 2011, IV-2010/116).

 

 

Präsident Urs Gmünder, Mitglieder Urs Früh und Beat Fritsche; Gerichtsschreiberin Susanne Schmid Etter

 

 

X, Rekurrent,

vertreten durch lic.iur. Adrian Koller, Rechtsanwalt, Landstrasse 4, 9606 Bütschwil,

 

gegen

 

Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt, Abteilung Administrativmassnahmen, Moosbruggstrasse 11, 9001 St. Gallen, Vorinstanz,

 

betreffend

 

Führerausweisentzug (Sicherungsentzug)



Sachverhalt:

 

A.- X war der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, begangen am 5. August 1999 und 18. September 2003 mit Blutalkoholkonzentrationen (abgekürzt: BAK) von mindestens 1.2 und 1.56 Gew.-‰, für die Dauer von zwei und zwölf Monaten entzogen. Nach einer erneuten Trunkenheitsfahrt vom 27. August 2007 mit einer BAK von mindestens 1.49 Gew.-‰ wurde ihm der Führerausweis gestützt auf ein verkehrsmedizinisches Gutachten vom 21. November 2007 wegen verkehrsrelevanter Alkoholproblematik mit Abhängigkeitscharakter am 12. Dezember 2007 auf unbestimmte Zeit entzogen.

 

Am 18. Februar 2009 ersuchte X um Wiedererteilung des Führerausweises. Im Gutachten vom 19. März 2009 kam der Verkehrsmediziner nach Beizug des hausärztlichen Protokolls über die Abstinenzkontrolle mit Antabus und die Ergebnisse der Blut- und Urinkontrollen sowie der Analyse einer im Dezember 2008 entnommenen Haarprobe, bei der kein Ethylglucuronid (abgekürzt: ETG) nachgewiesen wurde, zum Schluss, die Fahreignung könne mit Auflagen bejaht werden. Mit Verfügung vom 2. April 2009 erteilte das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Strassenverkehrsamt) X den Führerausweis mit der Auflage, weiterhin eine kontrollierte und fachlich betreute Alkoholabstinenz "gemäss Infoblatt" mit halbjährlichen Berichten der betreuenden Stellen (inkl. Haarprobe), erstmals am 30. Juni 2009, einzuhalten. Gemäss Hausarztbericht vom 9. Juli 2009 waren alle seit Februar 2009 durchgeführten Blut- und Urinkontrollen negativ. Im Zwischenbericht der Sozialen Fachstelle Unteres Toggenburg (nachfolgend: Soziale Fachstelle) vom 27. Juli 2009 wurde der Beratungsprozess positiv beurteilt. Die Haaranalyse durch das Forensisch Toxikologische Centrum (nachfolgend: FTC) München vom 28. Juli 2009 ergab keine Hinweise auf ETG. Einen gegen die Verfügung vom 2. April 2009 erhobenen Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission mit Urteil vom 24. September 2009 ab.

 

B.- Bei der am 5. Januar 2010 entnommenen Haarprobe von 5 cm Länge wurde durch das FTC München ein ETG-Wert von 8 pg/mg gemessen. Am 13. Januar 2010 berichtete der Hausarzt über zwei positive Urinbefunde (12. Juni und 17. November 2009) und zwei erhöhte CDT-Werte (20. Oktober und 22. Dezember 2009) sowie die Aussage von X, er trinke gelegentlich (vor allem sonntags) ein Glas Wein, lebe während der Woche aber abstinent. Der Zwischenbericht der Sozialen Fachstelle fiel gut aus. Im Begleitschreiben vom 14. Januar 2010 wurde jedoch auf die auffälligen Ergebnisse der hausärztlichen Kontrollen hingewiesen. Am 13. Januar 2010 entschuldigte sich X schriftlich für den "Ausrutscher". Das Strassenverkehrsamt gewährte ihm am 3. Februar 2010 "eine letzte Chance".

 

In den am 3. Juni 2010 entnommenen, 5 cm langen Haaren mass das Institut für Rechtsmedizin St. Gallen einen ETG-Wert von 20 pg/mg. Der Hausarzt teilte am 1. Juli 2010 mit, die Urinkontrollen auf ETG seien immer negativ und die Blutwerte stets im Normbereich gewesen. Der Beratungsprozess wurde von der Sozialen Fachstelle am 22. Juni 2010 erneut als positiv beurteilt. Das Strassenverkehrsamt gewährte X daraufhin mit Schreiben vom 2. Juli 2010 das rechtliche Gehör bezüglich eines Führerausweisentzugs auf unbestimmte Zeit und verbot ihm vorsorglich das Führen von Motorfahrzeugen. Daraufhin beantragte X durch seinen Rechtsvertreter am 6. Juli 2010 die Durchführung einer erneuten Analyse der Rückstellprobe des entnommenen Haars sowie einer neu zu entnehmenden Haarprobe durch das FTC München. Die Rückstellprobe sowie das Restmaterial der Erstanalyse wurden daraufhin dem IRM Zürich zur Analyse überwiesen und ergaben ETG-Werte von 26 bzw. 18 pg/mg. Eine am 9. Juli 2010 neu entnommene Haarprobe führte bei einer Analyse durch das FTC München sowohl für das Segment 0-2.5 cm als auch für das Segment 2.5-5 cm zu einem negativen Ergebnis. Das IRM St. Gallen kam im Bericht vom 24. September 2010 zum Schluss, grundsätzlich sei auf das Resultat der Erstanalyse abzustellen. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2010 entzog das Strassenverkehrsamt X den Führerausweis auf unbestimmte Zeit. Als Bedingung für die Aufhebung des Entzugs wurden die kontrollierte und fachlich betreute Alkoholabstinenz (Arzt und Beratungsstelle) von mindestens 6 Monaten (gemäss Info-Blatt) sowie eine verkehrsmedizinische Kontrolluntersuchung vorgeschrieben. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

 

C.- Gegen diese Verfügung erhob X mit Eingabe seines Vertreters vom 8. November 2010 Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission mit dem Antrag, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei die Verfügung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2010 betreffend Sicherungsentzug des Führerausweises aufzuheben, dem Rekurrenten sei die Fahrerlaubnis unverzüglich wiederzuerteilen und der Führerausweis auszuhändigen. Auf die Ausführungen des Rekurrenten zur Begründung seiner Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.

 

Das Gesuch des Rekurrenten, dem Rekurs sei die aufschiebende Wirkung wiederzuerteilen, wies der Abteilungspräsident am 18. Januar 2011 ab. Die Kosten dieser Zwischenverfügung blieben bei der Hauptsache. Auf Antrag des Rekurrenten wurden am 19. Januar 2011 die Untersuchungsberichte des IRM St. Gallen vom 18. Juni 2010, des FTC München vom 3. August 2010 sowie des IRM Zürich vom 19. August 2010 eingeholt und dem Rekurrenten zugestellt. Er nahm dazu am 15. Februar 2011 Stellung.

 

Am 21. Februar 2011 beantragte der Rekurrent die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis, nachdem die Haarprobe vom 28. Dezember 2010 ein negatives Resultat ergeben und der Hausarzt am 27. Dezember 2010 eine Alkoholabstinenz bescheinigt hatte. Das Strassenverkehrsamt trat darauf mit der Begründung nicht ein, die Angelegenheit sei bei der Verwaltungsrekurskommission hängig.

 

Am 2. März 2011 wurde der Rekurrent durch eine Polizeipatrouille in A kontrolliert, als er trotz Führerausweisentzugs einen Personenwagen lenkte. Das Strassenverkehrsamt verfügte deswegen am 29. April 2011 eine Sperrfrist von 12 Monaten (2. März 2011 bis 1. März 2012).

 

Erwägungen:

 

1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die Verwaltungsrekurskommission ist zum Sachentscheid zuständig. Die Befugnis zur Rekurserhebung ist gegeben. Der Rekurs vom 8. November 2010 ist rechtzeitig eingereicht worden und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 41 lit. gbis, 45, 47 und 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt: VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

 

2.- Im Rekurs wird eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht. Die Originalberichte des IRM Zürich und des FTC München über die durchgeführten Haaranalysen seien nicht zur Einsichtnahme zugestellt worden. Der Rechtsvertreter des Rekurrenten habe in der Folge wegen der widersprüchlichen Ergebnisse und unter Einforderung des rechtlichen Gehörs mit Schreiben vom 18. Oktober 2010 die Zustellung der Originalunterlagen sowie der vollständigen Akten zur Einsicht- und Stellungnahme verlangt (vgl. act. 10/25). Anstelle der Zustellung der verlangten Akten habe die Vorinstanz die angefochtene Verfügung erlassen. Damit habe sie den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt.

 

Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (vgl. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, SR 101) als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt von der Behörde, dass sie die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Das Akteneinsichtsrecht der Parteien in einem Verwaltungsverfahren umfasst das Recht, in die betreffenden Verfahrensakten selbst Einsicht zu nehmen. Das Bundesgericht lässt in Ausnahmefällen - wenn die Verletzung nicht besonders schwer wiegt - die Heilung des Anspruches auf rechtliches Gehör im Rechtsmittelverfahren zu, um einen prozessualen Leerlauf zu vermeiden (ZBl 90/1989, S. 367). Vorausgesetzt wird dabei, dass der betroffenen Partei daraus kein Nachteil erwächst, d.h. dass sie ihre Rechte im Beschwerdeverfahren voll wahrnehmen kann und die zweite Instanz alle Tat- und Rechtsfragen frei nachprüfen kann (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1709).

 

Der Rekurrent kannte die Ergebnisse der Haaranalyse und damit den wesentlichen Inhalt der Berichte des IRM Zürich sowie des FTC München. Er wusste somit, womit er sich bei Ergreifung eines Rechtsmittels auseinanderzusetzen hatte. Es war ihm möglich, den Rekurs sachgerecht zu begründen. Die Gehörsverletzung wiegt damit nicht derart schwer, dass sie im vorliegenden Verfahren nicht geheilt werden könnte; insbesondere hat die Verwaltungsrekurskommission volle Kognition. Die Originalberichte wurden beigezogen und dem Rekurrenten zur Einsicht sowie zur Stellungnahme zugestellt. Die Gehörsverletzung durch die Vorinstanz ist allerdings bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.

 

3.- a) In der angefochtenen Verfügung wird festgehalten, mit Bericht vom 13. Januar 2010 habe der Hausarzt mitgeteilt, dass die Urinbefunde zweimal (12. Juni und 17. November 2009) positiv auf ETG ausgefallen seien. Gleichzeitig seien auch die CDT-Werte einmal mit 3.03 bzw. 2.53 erhöht gewesen. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe festgestanden, dass der Rekurrent die Totalabstinenz nicht einhalte. Nachdem auch die Haaranalyse vom 5. Januar 2010 ein positives Resultat ergeben habe, sei er mit Schreiben vom 3. Februar 2010 nochmals unmissverständlich darauf hingewiesen worden, zukünftig die Auflagen strikte einzuhalten, ansonsten ihm der Führerausweis wieder entzogen werden müsse. Die Haarprobe vom 3. Juni 2010 sei erneut belastend ausgefallen. In der Folge sei dem Rekurrenten der Führerausweis mit Verfügung vom 2. Juli 2010 vorsorglich entzogen und ein Führerausweisentzug auf unbestimmte Zeit in Aussicht gestellt worden. Auf Antrag des Rekurrenten seien die positiven Haarproben (gemeint ist das Restmaterial aus der Erstanalyse in Form von Haarpulver) sowie die Rückstellprobe einer erneuten Untersuchung beim IRM Zürich unterzogen worden. Die Resultate hätten die Ergebnisse des IRM St. Gallen bestätigt. Der erhobene Befund sei nicht mit einer Alkoholabstinenz vereinbar.

 

Der Rekurrent macht geltend, der Bericht des IRM St. Gallen vom 24. September 2010, auf welchen sich die Vorinstanz stütze, zeige, dass die Ergebnisse der Haaranalysen unterschiedlich ausgefallen seien. Die Vernachlässigung des negativen Resultats des FTC München sei absolut nicht statthaft. Die Differenz in den verschiedenen Ergebnissen sei derart gross, dass bei den Haaranalysen etwas nicht stimmen könne. Bei solch unterschiedlichen Ergebnissen sei kein hinreichender Nachweis erbracht, dass dem Rekurrenten tatsächlich Alkoholkonsum vorgeworfen werden könne. Die Beweisführung der Vorinstanz genüge nicht für den Erlass der angefochtenen Verfügung. Hinzu komme, dass das IRM St. Gallen sich dazu geäussert habe, ob der Rekurrent die Auflagen verletzt habe und welches Ergebnis der Haaranalysen das richtige und deshalb massgeblich sei. Dies sei nicht Aufgabe des IRM und es habe damit eine Würdigung vorgenommen, die vollkommen unhaltbar sei. Die Vorinstanz habe diese Beurteilung einfach übernommen und eine Verletzung der Auflagen festgestellt. Sie hätte aber die zusätzlichen Tatsachen und Beweismittel, wie die Berichte betreffend der Blut- und Urinproben des Arztes, einbeziehen müssen. Bei einer solchen Diskrepanz hätten weitere Untersuchungen angeordnet werden müssen oder es hätte infolge der bestehenden Zweifel überhaupt nicht auf eine Verletzung der Auflagen geschlossen werden dürfen. Die Probenentnahme des vom FTC München untersuchten Haars sei am 9. Juli 2010 erfolgt, also 5 Wochen nach demjenigen Haar, das für die Haaranalysen in St. Gallen und Zürich verwendet worden sei. Dabei handle es sich um genau dieselben Haare des Rekurrenten, welche - mit Ausnahme von 5 Wochen - denselben Zeitrahmen abdeckten. Die zweiten Haaranalysen des FTC München liessen die ersten Haaranalysen daher zweifelhaft aussehen. Ein ETG-Wert von 26 pg/mg oder 18 pg/mg könne nicht innerhalb von 5 Wochen im Haar abgebaut werden. Der Hinweis des IRM auf mögliche vorgenommene Massnahmen oder Haarbehandlungen sei Spekulation, lasse jede Professionalität vermissen und zeige deutlich auf, wie voreingenommen das IRM St. Gallen vorgegangen sei. Auf einen solchen Bericht dürfe nicht abgestellt werden. Des Weiteren werde im Bericht des IRM zu Unrecht versucht, die Haaranalyse des FTC München als Privatgutachten darzustellen. Die Haaranalyse sei zwar vom Rekurrenten gewollt und beantragt, aber vom IRM St. Gallen selbst in Auftrag gegeben worden. Zudem zeigten die Berichte des Hausarztes über die Urin- und Blutproben in der massgeblichen Periode, dass kein Alkoholkonsum erfolgt sein könne. Die Vorinstanz lasse diesen Nachweis der Alkoholabstinenz einfach unberücksichtigt. Sobald erhebliche Zweifel am Alkoholkonsum vorhanden seien, dürfe nicht einfach ein Sicherungsentzug verfügt werden. Schliesslich gelte der Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" auch im Administrativmassnahme-Verfahren. Der Rekurrent sei als selbständiger Handwerker mit einem Lehrling als einzigem Mitarbeiter dringend auf seinen Führerausweis angewiesen. Die Beeinträchtigung durch den Entzug sei ihm nicht zuzumuten und unverhältnismässig, zumal die Beweislage zu seinen Lasten derart gering ausfalle und er sich verkehrsmässig während der Zeit der Auflagen nichts habe zu Schulden kommen lassen.

 

Nach Zustellung der Berichte des IRM Zürich sowie des FTC München wiederholte der Rekurrent in einer zusätzlichen Stellungnahme, die Resultate der verschiedenen Haaranalysen seien gleichwertig zu gewichten. Zwischen den Probenentnahmen läge lediglich ein Monat und es seien bis zu 5 cm lange Haare analysiert worden. Da das Haar erfahrungsgemäss monatlich 1 cm wachse, handle es sich praktisch um dieselben Haare wie bei den Proben vom 3. Juni 2010. Daneben seien auch die Resultate der Blut- und Urinanalysen zu berücksichtigen. Diese bestätigten, dass er in der fraglichen Zeit keinen Alkohol zu sich genommen habe. Damit sei ein Alkoholkonsum nicht hinreichend nachgewiesen und es dürfe in Anwendung des Grundsatzes "im Zweifel für den Angeklagten" kein Führerausweisentzug erfolgen.

 

b) Bestehen Zweifel an der körperlichen oder psychischen Fahreignung eines Fahrzeugführers, sind medizinische, psychologische oder psychiatrische Abklärungen vorzunehmen (Art. 11b Abs. 1 lit. a und b der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr, SR 741.51, abgekürzt: VZV). Wird dabei festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, muss der Führerausweis entzogen werden (Art. 16 Abs. 1 SVG). In diesen Fällen dient der Entzug des Ausweises der Sicherung des Verkehrs vor ungeeigneten Fahrzeugführern (Sicherungsentzug). Der Entzug wird grundsätzlich auf unbestimmte Zeit ausgesprochen (Art. 16d Abs. 1 Ingress SVG). Wegen fehlender Fahreignung wird einer Person der Führerausweis entzogen, wenn sie an einer Sucht leidet, welche die Fahreignung ausschliesst, wie beispielsweise Alkohol-, Betäubungs- und Arzneimittelabhängigkeit (Art. 16d Abs. 1 lit. b SVG).

 

Der auf unbestimmte Zeit entzogene Führerausweis kann bedingt und unter Auflagen wiedererteilt werden, wenn eine allfällige gesetzliche oder verfügte Sperrfrist abgelaufen ist und die betroffene Person die Behebung des Mangels nachweist, der die Fahreignung ausgeschlossen hat (Art. 17 Abs. 3 SVG). Die Wiedererteilung setzt voraus, dass der Betroffene wieder geeignet erscheint, ein Fahrzeug im Strassenverkehr zu führen, ohne dass dabei die Sicherheit der anderen Verkehrsteilnehmer gefährdet würde. Hierbei muss die Entzugsbehörde von einer günstigen Prognose für das künftige Verhalten des Gesuchstellers im Strassenverkehr ausgehen können (BGE 107 Ib 34 E. 2). Nach einem Sicherungsentzug zufolge einer Sucht setzt die Wiedererteilung insbesondere voraus, dass der Betroffene als geheilt erscheint und damit ein erneuter Rückfall mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann. Hierbei ist eine vollständige Abstinenz die Grundvoraussetzung dafür, dass die Sucht als überwunden betrachtet werden kann. Der Proband soll erst wieder zum Verkehr zugelassen werden, wenn keine Gefahr des Fahrens unter Alkoholeinfluss mehr besteht und ihm eine günstige Prognose gestellt werden kann. Heilung von einer Sucht kann nach allgemeiner Lebenserfahrung nur bei einer länger dauernden Bewährung angenommen werden. Nach einem Entzug auf unbestimmte Zeit wegen einer Alkohol- oder Betäubungsmittelabhängigkeit im Sinn des Strassenverkehrsrechts wird für den Nachweis der Heilung in der Regel eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Die Wiedererteilung wird zudem regelmässig mit Auflagen verbunden, da die dauerhafte erfolgreiche Überwindung einer Sucht einer vier- bis fünfjährigen Behandlung und Kontrolle bedarf (vgl. BGE 127 II 122 E. 3b; Urteile des Bundesgerichts 1C_98/2007 vom 13. September 2007, E. 2.2; 6A.77/2004 vom 1. März 2005, E. 2.1).

 

Wird der Führerausweis mit Auflagen versehen und missachtet die betroffene Person diese Auflagen oder missbraucht sie in anderer Weise das in sie gesetzte Vertrauen, so ist der Ausweis wieder zu entziehen (Art. 17 Abs. 5 SVG). Bei einem wiedererteilten Führerausweis mit Auflagen gilt Beweislastumkehr: Nicht die Vorinstanz hat die Suchtproblematik, sondern der Rekurrent die Einhaltung der Auflagen, vorliegend insbesondere die Alkoholabstinenz, zu beweisen.

 

c) Dem Rekurrenten wurde der Führerausweis mit Verfügung vom 12. Dezember 2007 nach drei Trunkenheitsfahrten und der Einholung eines verkehrsmedizinischen Gutachtens wegen verkehrsrelevanter Alkoholproblematik mit Abhängigkeitscharakter gestützt auf Art. 16d Abs. 1 lit. b SVG (Sucht) entzogen. Da er die Bedingungen für die Aufhebung dieses Entzugs erfüllt hatte, wurde ihm der Führerausweis am 2. April 2009 wiedererteilt, mit der Auflage einer weiterhin unter fachlicher Betreuung (Arzt und Suchtfachstelle) einzuhaltenden strikt kontrollierten Alkoholabstinenz, welche erstmalig nach 3 Monaten, danach alle 6 Monate mit Berichten der betreuenden Stellen (inkl. Haarprobe) zu belegen sei. Gleichzeitig wurde ihm angedroht, bei Missachten der Auflagen habe er gemäss Art. 16 Abs. 1 SVG mit dem Entzug des Führerausweises - allenfalls auf unbestimmte Zeit - zu rechnen.

 

Die im Juli 2009 ausgestellten Berichte des Hausarztes, der Suchtfachstelle sowie des IRM St. Gallen waren unauffällig (act. 10/9, 10 und 11). Bereits im zweiten Halbjahr 2009 ergaben sich aber zwei positive Urinbefunde (12. Juni und 17. November 2009) und zweimal waren die CDT-Werte erhöht (20. Oktober und 22. Dezember 2009; act. 10/15). Die Haarprobe vom 13. Januar 2010 enthielt 8 pg/mg ETG (act. 10/16), was knapp über der Grenze von 7 pg/mg liegt, bei der noch von einer Abstinenz ausgegangen werden kann. Entgegen der Aussage des Hausarztes in seinem Bericht vom 1. Juli 2010 (act. 10/20) waren die Blutwerte auch danach nicht immer im Normbereich. Am 15. Januar 2010 war der CDT-Wert mit 2.87 nochmals erhöht (act. 10/20). Die nächste Haaranalyse vom 3. Juni 2010 ergab einen Wert von 20 pg/mg (act. 10/18). Auf Antrag des Rekurrenten wurden weitere Haaranalysen durchgeführt. Dieselben Haare wurden vom IRM Zürich untersucht, wobei sich ETG-Werte von 26 bzw. 18 pg/mg ergaben (act. 19/3). Bei einer am 9. Juli 2010 entnommenen und vom FTC München analysierten Haarprobe wurde kein ETG nachweisgewiesen (act. 19/2).

 

Der Gutachter des IRM St. Gallen hielt im Bericht vom 24. September 2010 fest, beim Rekurrenten bestehe eine Abstinenzauflage. Am 3. Juni 2010 sei eine Haarprobe im Rahmen einer Abstinenzkontrolle entnommen und am IRM St. Gallen auf das Alkoholabbauprodukt ETG mit positivem Ergebnis untersucht worden. Die ermittelte ETG-Konzentration von 20 pg/mg sei nicht mit einer Abstinenz vereinbar. Das Resultat sei vom Rekurrenten angezweifelt worden, weswegen im Auftrag der Vorinstanz die am 3. Juni 2010 entnommene Rückstellprobe sowie das aus der Erstanalyse vorhandene Restmaterial zur Auswertung an das IRM Zürich gesandt worden sei. Die Ergebnisse seien ebenfalls positiv auf ETG ausgefallen. Das Restmaterial der Erstanalyse habe einen Wert von 18 pg/mg ergeben und die Analyse der Rückstellprobe einen solchen von 26 pg/mg. Damit sei das positive Resultat bestätigt worden und die Abstinenz als widerlegt anzusehen. Der Rekurrent habe eine erneute Haarprobenentnahme mit Analyse im Privatauftrag am FTC München gewünscht. Die Probenentnahme sei am 9. Juli 2010 erfolgt, also 5 Wochen nach der ersten Entnahme. Die Haare seien in zwei Segmenten untersucht worden und die Analysen ohne Nachweis von ETG verlaufen. Von daher schienen diskrepante Analysenresultate vorzuliegen und es stelle sich die Frage, auf welches Ergebnis bei der Beurteilung der Abstinenz zurückzugreifen sei. Wie bei einer Blutalkoholbestimmung sei grundsätzlich auf das Resultat der Erstanalyse abzustellen. Analysen von später entnommenen Haarproben seien unter anderem deshalb nicht geeignet, ein angezweifeltes Messergebnis zu widerlegen, weil sie einen anderen Zeitraum abdeckten. Wenn Zweifel am Resultat einer Erstanalyse bestünden, sei die Analyse anhand von Restmaterial nochmals zu wiederholen. Dies sei durch die Untersuchung der Rückstellprobe sowie des Restmaterials am IRM Zürich geschehen. Die dabei resultierenden Werte bestätigten das Ergebnis der Erstanalyse. Damit gebe es keinen Grund, das Ergebnis anzuzweifeln. Das positive Resultat der Haaranalyse vom 3. Juni 2010 sei nicht überraschend, nachdem bereits die Haaranalyse der Probe vom 5. Januar 2010 mit 8 pg/mg ein positives Ergebnis gezeigt habe. Damals habe der Rekurrent einen Alkoholkonsum eingeräumt. Mit Abstinenzbeginn werde kein ETG mehr in das Haar eingelagert. Aufgrund der bisherigen Erfahrungen sei mit rasch sinkenden ETG-Werten im Haar ab Abstinenzbeginn zu rechnen. Aufgrund der positiven Haaranalyseresultate der Haarprobe vom Juni 2010, mit welcher ein Zeitraum von Januar bis Juni 2010 erfasst worden sei und der ETG-Wert einen Durchschnittswert für diese Periode darstelle, sei von einem fortgesetzten Alkoholkonsum in dieser Zeitspanne auszugehen. Wann der Rekurrent den Alkoholkonsum vor der Probenentnahme vom 3. Juni 2010 sistiert habe, sei aber nicht bekannt. In der Annahme, dass der Abstinenzbeginn nicht erst im zeitlichen Vorfeld der Abstinenzkontrolle gelegen habe, handle es sich beim nachgewiesenen ETG um einen rückläufigen Parameter. Hinzu komme, dass mit zunehmender Haarlänge degenerative Haar-Veränderungen falsch-niedrige bis falsch-negative ETG-Resultate begünstigten. Auch wenn die Haare augenscheinlich unauffällig gewirkt hätten, müsse darauf hingewiesen werden, dass - nach der Probenentnahme vom 3. Juni 2010 - vorgenommene Massnahme oder Haarbehandlungen das negative Ergebnis zusätzlich begünstigt haben könnten.

 

d) Mit der Haarprobe vom 5. Januar 2010 wird in etwa der Zeitraum von anfangs August bis Ende Dezember 2009, mit der Haarprobe vom 3. Juni 2010 derjenige von Januar bis Mai 2010 und mit der Haarprobe vom 9. Juli 2010 derjenige von Februar bis Juni 2010 abgedeckt. Aufgrund des unterschiedlichen Wachstums der Haare sowie aufgrund der Tatsache, dass ein Alkoholkonsum erst einige Tage später im Haar sichtbar wird, können die erwähnten Zeiträume nicht auf einen Tag genau festgelegt werden. Es ergaben sich folgende ETG-Werte (in pg/mg):

 

Monat (ca.)                IRM St. Gallen         IRM Zürich         FTC München

August 2009                                                                            8

September 2009                                                                     8

Oktober 2009                                                                           8

November 2009                                                                      8

Dezember 2009                                                                      8

Januar 2010             20                              26/18

Februar 2010           20                              26/18                   < 7

März 2010                 20                              26/18                   < 7

April 2010                 20                              26/18                   < 7

Mai 2010                   20                              26/18                   < 7

Juni 2010                                                                                 < 7

 

Zwar trifft zu, dass zum Teil für denselben Zeitraum positive und negative Resultate vorliegen. Diese lagen aber maximal 20 pg/mg auseinander. Eine Differenz in dieser Grössenordnung ist durchaus mit den unterschiedlichen Zeiträumen zu erklären, welche die beiden Haarproben abdecken. Es ist ohne Weiteres möglich, dass der Rekurrent im Zeitraum von Ende Dezember 2009 bis Ende Januar 2010 sehr viel Alkohol konsumiert und den Konsum danach eingestellt hat. Da es einige Tage dauert, bis das Alkoholabbauprodukt im Haar ersichtlich ist, würde diese Zeitdauer nämlich dem ersten cm der Haarprobe vom 3. Juni 2010 entsprechen, welcher bei der Haarprobe vom 9. Juli 2010 nicht mehr ersichtlich ist. In diesem Zeitraum war auch der CDT-Wert mit 2.53 am 22. Dezember 2009 (vgl. act. 10/15) und mit 2.84 am 15. Januar 2010 (vgl. act. 10/20) leicht erhöht. Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass der ETG-Gehalt im Haar durch häufiges Waschen oder durch Bleichen reduziert wird (vgl. A. Thuy-Hanh Nguyen, Fahreignungsbeurteilung mit Hilfe der Haaranalyse auf Ethylglucuronid, ein Stoffwechselprodukt von Trinkalkohol (Ethanol), Inaugural-Dissertation, Universität Zürich, 2008, S. 23). Der Befund des FTC München war negativ. Es ist aber zu beachten, dass die Nachweisgrenze bei einem ETG-Wert von 7 pg/mg liegt (vgl. act. 19/2), der Wert also nicht zwingend 0 pg/ng und die Differenz zum im IRM St. Gallen und im IRM Zürich gemessenen Wert daher eventuell sogar noch kleiner als 20 pg/mg war. Die Richtigkeit der Resultate wird auch dadurch untermauert, dass in Zürich die am gleichen Tag entnommenen Haare wie in St. Gallen untersucht wurden. Hinzu kommt, dass die bei der Untersuchung der Haarprobe vom 3. Juni 2010 erzielten Werte nicht völlig überraschend auftraten und auch deshalb nachvollziehbar erscheinen. Der Rekurrent hat seit der Wiedererteilung des Führerausweises unter Auflagen mehrfach Alkohol konsumiert und sich nicht an die Auflagen gehalten. Bereits die Haarprobe vom 5. Januar 2010 war leicht positiv. Zusätzlich gab der Rekurrent in einem Schreiben vom 13. Januar 2010 einen einmaligen "Ausrutscher" zu (act. 10/13). Gegenüber dem Hausarzt hatte er sogar angegeben, gelegentlich (vor allem sonntags) ein Glas Wein zu trinken, während der Woche jedoch abstinent zu leben (act. 10/15). Dazu passen auch die zwischenzeitlich erhöhten Blut- und Urinwerte. Die Beurteilung durch das IRM St. Gallen erscheint daher im Ergebnis nachvollziehbar und die Vorinstanz durfte darauf abstellen, ohne weitere Abklärungen vorzunehmen. Sie hätte indessen in der angefochtenen Verfügung auf die Diskrepanz zum Messergebnis des FTC München eingehen müssen. Da sie dies nicht getan hat, hat sie ihre Begründungspflicht und damit den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Der entsprechende Mangel kann zwar im Rekursverfahren geheilt werden, wirkt sich aber bei der Kostenverlegung ebenfalls zu Gunsten des Rekurrenten aus (vgl. Erw. 2).

 

Im Rekurs wird weiter vorgebracht, im fraglichen Zeitraum seien die Blut- und Urinproben durchwegs negativ gewesen und der Verlauf durch die Suchtfachstelle positiv beurteilt worden. Die Urinproben waren zwar seit dem 1. Dezember 2009 (act. 10/15), die Blutproben allerdings erst seit dem 16. März 2010 (act. 10/20) negativ. Im fraglichen Zeitraum (erstes Halbjahr 2010) gab es damit nicht nur negative Proben. Die positive Beurteilung durch die Suchtfachstelle vermag am Ergebnis ebenfalls nichts zu ändern, hatte diese doch bereits am 22. Dezember 2009 eine positive Beurteilung abgegeben und erst nach Kenntnis der zum Teil positiven Kontrollen des Hausarztes korrigiert (act. 10/14). Hinzu kommt, dass selbst bei regelmässigen negativen Blut- und Urinproben-Abstinenzkontrollen die Haaranalyse bisweilen überraschende Befunde zutage bringt, indem trotz Abstinenzbeteuerung Alkoholkonsum nachgewiesen wird. Für die Beurteilung des mittel- und längerfristigen Trinkverhaltens und somit auch für die Beurteilung eines allfälligen Alkoholproblems eignet sich die forensisch-toxikologische Haaranalyse am besten (vgl. B. Liniger in: R. Schaffhauser, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2007, S. 38). Anders als bei der Laboranalytik zur Überprüfung des Alkoholkonsums anhand der in der Regel aus dem Blut ermittelten Parameter CDT, GGT, GOT, GPT und MCV, mit welchen der Alkoholkonsum nicht direkt nachgewiesen werden kann, handelt es sich bei der forensisch-toxikologischen Haaranalayse auf ETG um eine direkte, beweiskräftige Analysemethode. ETG ist ein nicht oxydatives Nebenprodukt des Stoffwechsels von Trinkalkohol. Da es ein Abbauprodukt von Alkohol ist, belegt dessen Nachweis den Konsum von Alkohol. Aufgrund des Kopfhaar-Längenwachstums von ca. 1 cm pro Monat lassen sich Aussagen über den Alkoholkonsum während der entsprechenden Zeit vor der Haarentnahme machen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6A.8/2007 vom 1. Mai 2007, E. 2.3). Ein positiver ETG-Befund ist stets Beweis für einen zurückliegenden Alkoholkonsum (A. Th. Nguyen, Fahreignungsbeurteilung mit Hilfe der Haaranalyse auf Ethylglucuronid, ein Stoffwechselprodukt von Trinkalkohol [Ethanol], Zürich 2008, S. 22). Eine ETG-Konzentration von mehr als 30 pg/mg Haar deutet auf einen chronischen exzessiven Alkoholmissbrauch von über 60 g Ethanol/Tag hin. Bei einer Konzentration zwischen 8 und 30 pg/mg ist ein moderater Alkoholkonsum anzunehmen. Ein chronischer Alkoholabusus kann jedoch nicht sicher ausgeschlossen werden. Eine Konzentration von weniger als 8 pg/mg lässt auf eine Alkoholabstinenz oder einen sehr geringen Alkoholkonsum schliessen (Nguyen, a.a.O., S. 276; vgl. auch www.labkrone.de, unter Analysenverzeichnis/Ethylglucuronid, aufgesucht am 8. März 2010; vgl. auch U. Grimm, Beurteilung der Fahreignung und Aussagemöglichkeit der Laborparameter, publiziert auf www.fosumos.ch, unter Aktuell/Referate, aufgesucht am 8. März 2010).

 

e) Schliesslich hat bei einem wiedererteilten Führerausweis nicht die Vorinstanz die Suchtproblematik, sondern der Rekurrent die Einhaltung der Auflagen, vorliegend insbesondere die Alkoholabstinenz, zu beweisen. Der Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" kommt deshalb nicht zur Anwendung. Gestützt auf das Ergebnis mehrerer Haaranalysen (act. 19/1 und 19/3) hat der Rekurrent den Nachweis der Alkoholabstinenz nicht erbracht. Da die Beweislast bei einer Abstinenzauflage den Führerausweisinhaber trifft, trägt dieser die Konsequenzen eines fehlenden Nachweises. Der Rekurrent wurde ausdrücklich auf die Folgen der Nichteinhaltung der Auflagen hingewiesen (Verfügung vom 2. April 2009). Es lag in seiner Verantwortung, die Auflagen vollständig einzuhalten. Trotz einem bereits einmal erfolgten Sicherungsentzug und der Wiedererteilung unter Abstinenzauflagen hat er den Alkoholkonsum nicht völlig eingestellt. Mithin liegen konkrete Anhaltspunkte vor, dass er trotz entsprechender Auflagen nicht in der Lage ist, über einen längeren Zeitraum eine vollständige Alkoholabstinenz einzuhalten, weshalb ihm der Führerausweis zu Recht erneut auf unbestimmte Zeit entzogen wurde. Die Verkehrssicherheit geht der persönlichen Freiheit des Rekurrenten vor. Schliesslich ist die berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen, administrativrechtlich einzig für die Bemessung der Dauer eines Warnungsentzugs relevant (vgl. Art. 16 Abs. 3 SVG; Urteil des Bundesgerichts 6A.23/2004 vom 11. Juni 2004, E. 2.2), nicht aber bei einem Sicherungsentzug.

 

f) Der Rekurrent hat in der Zwischenzeit bei der Vorinstanz die Wiedererteilung beantragt (act. 27). Diese ist auf das Gesuch nicht eingetreten, mit der Begründung, die Angelegenheit sei bei der Verwaltungsrekurskommission hängig. Die neuste Haaranalyse vom 11. Februar 2011 durch das IRM St. Gallen mit Probenentnahme vom 28. Dezember 2010 ergab ein negatives Ergebnis (act. 28/1) und gemäss Bericht des Hausarztes waren die Urin- und Blutwerte unauffällig (act. 28/2). Trotz dieser Abstinenznachweise kann die Verwaltungsrekurskommission im vorliegenden Verfahren nicht prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererteilung im Urteilszeitpunkt erfüllt sind; denn dies ist nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung. Aus demselben Grund ist auch nicht weiter darauf einzutreten, dass die Vorinstanz am 29. April 2011 eine Sperrfrist von 12 Monaten (2. März 2011 bis 1. März 2012) verfügte, nachdem der Rekurrent am 2. März 2011 in A trotz Führerausweisentzugs ein Fahrzeug gelenkt hatte.

 

4.- Zusammenfassend ist der Rekurs abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend (unter Einbezug der Gehörsverletzung durch die Vorinstanz) sind die amtlichen Kosten zu vier Fünfteln dem Rekurrenten und zu einem Fünftel dem Staat aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 und 2 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 1'700.--, worunter die Gebühr für den Entscheid zur aufschiebenden Wirkung von Fr. 200.--, erscheint angemessen (vgl. Art. 7 Ziff. 122 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- ist bis zum Betrag von Fr. 1'360.-- zu verrechnen. Die Finanzverwaltung ist anzuweisen, dem Rekurrenten Fr. 140.-- zurückzuerstatten.

 

Entscheid:

 

1.    Der Rekurs wird abgewiesen.

2.    Die amtlichen Kosten von Fr. 1'700.-- bezahlen der Rekurrent zu

       vier Fünfteln und der Staat zu einem Fünftel. Der Kostenvorschuss von

       Fr. 1'500.-- wird im Betrag von Fr. 1'360.-- verrechnet und im Mehrbetrag

       zurückerstattet.

3.    Die Finanzverwaltung wird angewiesen, dem Rekurrenten Fr. 140.--

       zurückzuerstatten.


     

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