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Entscheid Verwaltungsgericht, 12.04.2006

Oeffentliches Beschaffungswesen, Art. 35 und Art, 41 Abs. 1 VöB (sGS 841.11). Die Mitteilung einer Arbeitsvergabe durch die mit der Submission beauftragte Unternehmung ist nichtig. Die Zuschlagsverfügung ist zu begründen; eine Begründung ist ungenügend, wenn sie lediglich die Aussage umfasst, ein bestimmtes Angebot sei das wirtschaftlich günstigste (Verwaltungsgericht, B 2006/25).

Urteil vom 12. April 2006

 

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

 

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In Sachen

 

Sima Bau AG, Hohenemserstrasse 76, 9444 Diepoldsau,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. T.,

 

gegen

 

Politische Gemeinde Diepoldsau, vertreten durch den

Gemeinderat, 9444 Diepoldsau,

Vorinstanz,

 

 

und

 

 

HS Bodenbeläge GmbH, Galerieweg, 9443 Widnau,

Beschwerdegegnerin,

 

betreffend

 

öffentliches Beschaffungswesen; Umbau Dachgeschoss Westtrakt Alters- und Pflegeheim "Rheinauen" Diepoldsau,

fugenlose Wand- und Bodenbeläge

 

 

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Die Politische Gemeinde Diepoldsau führt einen Umbau bzw. eine Erweiterung des Alters- und Pflegeheims Rheinauen durch. Für die fugenlosen Wand- und Bodenbeläge lud sie vier Unternehmungen ein, bis 12. Januar 2006 ein Angebot einzureichen. Innert dieser Frist gingen drei Offerten zwischen Fr. 8'693.38 und Fr. 11'601.74 sowie ein Teilangebot ein. Der Gemeinderat Diepoldsau beschloss an seiner Sitzung vom 24. Januar 2006, die Arbeiten für die fugenlosen Wand- und Bodenbeläge zum Preis von Fr. 8'693.38 an die HS Bodenbeläge GmbH, Widnau, zu vergeben. Mit Schreiben der S. Architektur GmbH vom 25. Januar 2006 wurden die Anbieter über die Arbeitsvergabe in Kenntnis gesetzt.

B./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 2. Februar 2006 erhob die Sima Bau AG, Diepoldsau, Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung vom 25. Januar 2006 sei aufzuheben und es seien die Arbeiten für die fugenlosen Wand- und Bodenbeläge an die Beschwerdeführerin zum Offertpreis von Fr. 10'421.60 zu vergeben, eventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, ausserdem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Politischen Gemeinde Diepoldsau, eventuell zulasten der HS Bodenbeläge GmbH. Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht, die Bewertung der Angebote sei nicht eröffnet worden. Eine Einsichtnahme in die Akten sei nicht möglich gewesen. Die Beschwerdegegnerin sei aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen; eventualiter sei die Bewertung ihrer Offerte beim Kriterium "Referenzen/Qualität" erheblich herabzusetzen. Die Beschwerdeführerin habe eine Referenzliste mit vier Objekten eingereicht, darunter das Objekt "Bilfit AG Diepoldsau". Soweit sie orientiert sei, habe die Beschwerdegegnerin als eigene Referenz ebenfalls dieses Objekt eingereicht. Im übrigen handle es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine GmbH, welche faktisch von Hava Shabani beherrscht werde, der Ehefrau von Ismet S., welcher bei der Beschwerdeführerin angestellt gewesen sei. Am 5. Januar 2006 sei ihm während laufender ordentlicher Kündigungsfrist fristlos gekündigt worden, da er trotz Abmahnung weiterhin für die Beschwerdegegnerin gearbeitet habe.

Der Präsident des Verwaltungsgerichts erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 8. Februar 2006 die aufschiebende Wirkung.

Die Beschwerdegegnerin liess sich mit Eingabe vom 13. Februar 2006 zur Beschwerde vernehmen, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen.

Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 17. Februar 2006, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, eventualiter sei der Zuschlag durch das Verwaltungsgericht direkt der HS Bodenbeläge GmbH zu erteilen.

Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Replik vom 24. Februar 2006 an ihrem Begehren fest. Sie führt aus, die Gewichtung der Zuschlagskriterien "Referenzen/Qualität" und "Erfahrungen/Referenzen" sei durch die Vorinstanz nachträglich abgeändert worden, indem ersteres bei der Vergabe mit 20% gewichtet worden sei, während in der Einladung eine Gewichtung von 15% angegeben worden sei, und das Kriterium "Erfahrungen/Referenzen" sei bei der Vergabe mit 5% gewichtet worden, während in der Einladung 10% angegeben worden sei. Im weiteren sei ein Bewerber, der gegenüber seinem Arbeitgeber während zwei Jahren vertragsbrüchig gewesen sei und ausschliesslich Referenzen aus dieser Zeit vorlege, vom Vergabeverfahren auszuschliessen, auch wenn er formell eine GmbH vorschiebe. Selbst ohne Ausschluss wären sämtliche Referenzobjekte, welche in Verletzung der arbeitsrechtlichen Treuepflicht getätigt worden seien, aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen.

Die Vorinstanz hielt in ihrer Duplik vom 8. März 2006 an ihrem Antrag fest. Sie führt aus, die Aenderung der Gewichtung einzelner Zuschlagskriterien sei versehentlich erfolgt und habe auf das Ergebnis der Gewichtung keinen entscheidenden Einfluss.

Die Beschwerdegegnerin liess sich zur Replik der Beschwerdeführerin nicht mehr vernehmen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1./ a) Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. b und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 2. Februar 2006 entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

b) Die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2006 ist von Ismet S. unterzeichnet. Dieser ist gemäss Handelsregisterauszug für die HS Bodenbeläge GmbH nicht zeichnungsberechtigt. Die in deren Namen verfasste Stellungnahme ist daher aus dem Recht zu weisen.

2./ a) Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, einschliesslich Ueberschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Dagegen kann Unangemessenheit nicht gerügt werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB). Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen Beschaffungsverfügungen kann somit nur geprüft werden, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte (vgl. statt vieler GVP 1999 Nr. 37 mit Hinweisen).

b) Art. 35 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) bestimmt, dass der Auftraggeber den Anbietern den Zuschlag durch Verfügung zu eröffnen hat.

Das Verwaltungsgericht hat die Mitteilung einer Arbeitsvergabe durch die mit der Offertprüfung beauftragte Unternehmung wiederholt als nichtig qualifiziert (vgl. GVP 2003 Nr. 38; VerwGE B 2004/181 vom 22. März 2005 i.S. Ortsgemeinde S.; VerwGE B 2005/176, 199 vom 6. Dezember 2005 i.S. Schulgemeinde M., publiziert in: www.gerichte.sg.ch/Dienstleistungen/Rechtsprechung/Verwaltungsgericht). Es erwog, die Zuschlagsverfügung sei ein individueller, an den Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt werde.

Im vorliegenden Fall teilte die S. Architektur GmbH, die von der Vorinstanz beauftragte Unternehmung, die Arbeitsvergabe den Anbietern mit. Die Mitteilung ist auf deren Briefpapier verfasst und von den Organen der Gemeinde Diepoldsau nicht unterzeichnet. Darin wird ausgeführt, der Gemeinderat habe beschlossen, die Arbeiten zum Preis von Fr. 8'693.38 der Beschwerdegegnerin zu vergeben.

Kennzeichnendes Merkmal einer Verfügung ist u.a., dass sie als behördlicher Akt klar erkennbar ist. Sowohl eine öffentlich-rechtliche Körperschaft als auch ein Privater haben den Zuschlag in Form einer Verfügung im Sinn von Art. 35 VöB zu eröffnen. Entscheidend ist nicht, dass der zuständige Gemeinderat einen entsprechenden Beschluss gefasst hat. Ein solcher Beschluss bleibt bis zur förmlichen Mitteilung an die Betroffenen nicht wirksam. Erst mit der Mitteilung bzw. Eröffnung der Verfügung erhält diese rechtliche Wirkung. Aufgrund der Praxis des Verwaltungsgerichts ist daher der Zuschlag als nichtig zu qualifizieren.

c) In aller Regel lässt es das Gericht bei einer Feststellung der Nichtigkeit bewenden. Im vorliegenden Fall sind aufgrund der Mängel des Verfahrens folgende Ausführungen angezeigt:

aa) Nach Art. 41 Abs. 1 VöB sind Verfügungen des Auftraggebers kurz zu begründen.

In der Mitteilung der Arbeitsvergabe ist lediglich festgehalten, die Arbeiten seien zum Preis von Fr. 8'693.38 der Beschwerdegegnerin vergeben worden. Eine Begründung enthält die Mitteilung nicht. Das Verwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Begründung einer Zuschlagsverfügung in zahlreichen Urteilen umschrieben und seine Praxis publiziert (vgl. GVP 2000 Nr. 24). Eine Begründung ist ungenügend, wenn sie lediglich die Aussage umfasst, ein bestimmtes Angebot sei das wirtschaftlich günstigste. Die Auftraggeberin muss in der Begründung einer Verfügung - zwar kurz, aber immerhin - darlegen, weshalb sie das Angebot einer bestimmten Unternehmung als das wirtschaftlich günstigste qualifiziert. Die Anbieter müssen aufgrund der Verfügung bzw. deren Begründung darüber in Kenntnis gesetzt werden.

bb) Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden (GVP 1999 Nr. 37 mit Hinweis). Gemäss Art. 34 Abs. 3 VöB sind die Kriterien und allfällige Unterkriterien im Rahmen der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung oder mit ihrer Gewichtung bekannt zu geben.

In der Einladung wurde eine Gewichtung des Kriteriums "Referenzen/Qualität" mit 15% und eine solche des Kriteriums "Erfahrung/Referenzen" mit 10% angegeben. Aufgrund des Protokolls des Gemeinderates vom 24. Januar 2006 wurde beim erstgenannten Kriterium eine Gewichtung von 20% und beim zweitgenannten eine solche von 5% vorgenommen. Diese Aenderung der Gewichtung während des hängigen Verfahrens ist rechtswidrig (vgl. GVP 2004 Nr. 36). Die Angebote sind nach den in der Einladung festgelegten Zuschlagskriterien zu gewichten. Insoweit ist der Einwand der Beschwerdeführerin gerechtfertigt. Vorliegend wurden allerdings beide Verfahrensbeteiligten bei den besagten Kriterien gleich bewertet, weshalb sich die Aenderung nicht zu Ungunsten der einen oder anderen Anbieterin auswirkt.

cc) Aus den Offertunterlagen der Beschwerdegegnerin ergibt sich, dass diese kein von der Beschwerdeführerin erstelltes Objekt als Referenz angegeben hat. Dies hat die Beschwerdeführerin in der Replik anerkannt.

dd) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Beschwerdegegnerin sei auszuschliessen, da Ismet S., der für die Beschwerdegegnerin tätig sei und dessen Ehefrau die Beschwerdegegnerin beherrsche, bis Anfang 2006 bei ihr angestellt gewesen und vertragsbrüchig geworden sei.

Ausschlussgründe sind in Art. 12 Abs. 1 lit. a bis i VöB aufgeführt. Inwiefern Verstösse gegen einen Arbeitsvertrag als berufliches Fehlverhalten im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. i VöB gelten, welches der Beschwerdegegnerin als juristischer Person zuzurechnen ist, kann aber offen bleiben, da nicht dargetan wird, inwiefern die geltend gemachten Verstösse in einem gerichtlichen Verfahren festgestellt wurden.

ee) Auf die Rügen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Gewichtung der einzelnen Referenzen ist nicht weiter einzugehen. In diesem Bereich kommt der Vorinstanz ein weiter Ermessensspielraum zu. Zudem stellt die Vorinstanz ihre eigene Gewichtung in der Duplik in Frage, ebenso jene des Kriteriums "Sicherung des Ausbildungsstandes".

d) Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass der Zuschlag nichtig ist. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt wurde, stellt sich die Frage, ob der Zuschlag mit dem Beschwerdeentscheid zu vergeben oder die Angelegenheit zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Das Verwaltungsgericht entscheidet nur ausnahmsweise selbst über den Zuschlag und weist die Angelegenheit in der Regel an die Vorinstanz zurück. Da im vorliegenden Fall die Gewichtung verschiedener Kriterien streitig ist und die Vorinstanz in der Duplik ihre eigene Gewichtung in Zweifel zieht, ist der Entscheid über den Zuschlag von der Vorinstanz zu treffen. Der Zuschlag ist als begründete und anfechtbare Verfügung zu eröffnen, da die Vorinstanz das Einladungsverfahren gewählt hat. Somit ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Angelegenheit ist gestützt auf Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 VRP an die Vorinstanz zum neuen Entscheid über den Zuschlag im Sinne der vorstehenden Erwägungen zurückzuweisen.

3./ Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (inkl. Kosten der Verfügung vom 8. Februar 2006, Ziff. 381 und 382 des Gerichtskostentarifs, sGS 941.12). Auf ihre Erhebung ist nicht zu verzichten, da das Vorgehen der Vorinstanz im klaren Widerspruch zu den gesetzlichen Formvorschriften und zur publizierten Praxis des Verwaltungsgerichts stand (Art. 95 Abs. 2 und 3 VRP).

Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine aus-seramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Eine Entschädigung von Fr. 1'250.-- zuzügl. MWSt ist angemessen, nachdem bereits für das Zwischenverfahren betr. aufschiebende Wirkung eine Entschädigung von Fr. 750.-- zugesprochen wurde (Art. 22 Abs. 1 lit. c der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75). Die Entschädigung geht zulasten der Vorinstanz, da diese wichtige Verfahrensvorschriften verletzt hat.

 

Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird gutgeheissen, und es wird festgestellt, dass der Zuschlag nichtig ist.

2./ Die Angelegenheit wird an die Vorinstanz zum Entscheid über den Zuschlag im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.

3./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'000.-- bezahlt die Vorinstanz. Auf die Erhebung wird nicht verzichtet.

4./ Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin mit Fr. 1'250.-- zuzügl. MWSt ausseramtlich zu entschädigen.

 

 

V. R. W.

 

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Zustellung dieses Entscheides an:

  • die Beschwerdeführerin (durch Rechtsanwalt lic. iur. T.)

 

  • die Vorinstanz

 

  • die Beschwerdegegnerin

 

 

am:

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